De garanties bij een bedrijfsoverdracht zijn van groot belang. De verkopende en kopende partij beogen met de garanties een risicoverdeling. De verkoper staat er voor in, dat bepaalde zaken zijn gegarandeerd en risico’s worden uitgesloten. Is dat anders, dan pleegt de verkoper een toerekenbare tekortkoming (artikel 6:74 Burgerlijk Wetboek) en dient hij de schade aan de koper te vergoeden. Een helder verhaal; helaas blijkt dat in de praktijk anders te zijn…

De inbreuken op garanties

Als een partij zijn contractuele verplichtingen niet nakomt, is er sprake van een inbreuk op een garantie. In dit artikel worden de meest voorkomende inbreuken beschreven, die uit onderzoek zijn gebleken.

De balansgarantie

De balansgarantie garandeert een getrouw beeld van de werkelijke cijfers met betrekking tot onderneming. De verkoper een onjuiste weergave heeft gegeven van de historische dan wel actuele cijfers over de onderneming. Het gevolg: er ontstaan conflicten over niet nagekomen, maar wel gegarandeerde cijfers omtrent balansposities alsmede omzet- en winstcijfers. Ook de koper kan de cijfers manipuleren door toekomstige cijfers anders weer te geven, om hierdoor onder toekomstige verplichtingen uit te komen (bv. bij een earn-out).

De bankgarantie

De bankgarantie kan gezien worden als een belangrijke contractuele zekerheidsgarantie. Het is een contract waarin een bank garandeert om op eerste verzoek van de crediteur (koper) een bedrag aan te betalen. Het is moeilijk om een veelvoorkomende inbreuk te benoemen; het is afhankelijk waarvoor de bankgarantie verleent wordt. Uit een arrest van de Hoge Raad blijkt dat het niet mogelijk is op ieder onderwerp een bankgarantie te verlangen, dit kan ook (in-) direct tot een inbreuk leiden. Het gevolg: als er sprake is van een inbreuk op een bankgarantie, kan het verzekerde bedrag worden vrijgegeven zonder tussenkomst van de debiteur (verkoper). De bank heeft als derde partij geen inhoudelijke rol bij een eventuele discussie tussen verkoper en koper omtrent de inhoud en formulering.

De ‘disclosure’-bepaling

De ‘disclosure-bepaling’ is een contractueel vormgegeven garantie over de onderzoeksplicht tussen koper jegens de verkoper. Het komt regelmatig voor dat koper en verkoper van mening verschillen over de werking en strekking van deze bepaling. Daarnaast speelt regelmatig de vraag, of deze bepaling wel is opgenomen in de koopovereenkomst. Het gevolg: de partijen raken in conflict over de invulling van de garantie. De grenzen en reikwijdte van de onderzoek- en mededelingsplicht staan hierbij centraal.

De informatiegarantie

De informatiegarantie is een contractueel vormgegeven garantie over de mededelingsplicht tussen verkoper jegens de koper. Er is sprake van een inbreuk op de informatiegarantie, als blijkt dat de verkoper verkeerde gegevens verstrekt of bepaalde informatie niet mededeelt. Het gevolg: er ontstaat een claim op de verkopende partij, waarbij beide partijen zullen moeten bewijzen dat er sprake is van een daadwerkelijke inbreuk.

Voor meer garanties verwijzen wij graag naar dit document. Uit het onderzoek is gebleken, dat er diverse inbreuken op garanties bestaan. Daarnaast zijn er meerdere oorzaken, die kunnen leiden tot tekortkomingen aan garanties. Om deze risico’s uit te sluiten, is er een checklist opgesteld, die de ondernemer, dan wel ter zake deskundige, bewust maakt van bovenstaande risico’s.